Der Begriff des „ausländischen Arbeitnehmers“ ist zunächst zum besseren Verständnis in nachfolgende Elemente aufzugliedern:
Aufenthalt
Ein Aufenthalt einer ausländischen Person (Nichtstaatsangehöriger der Schweiz) in der Schweiz ist grundsätzlich gestattet, sofern:
- eine rechtmässige Einreise erfolgte
- eine Aufenthaltsbewilligung nicht notwendig ist, oder im Falle der Notwendigkeit
- eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde.
Der Aufenthaltszweck bzw. dessen Dauer entscheidet über die Notwendigkeit einer Bewilligung bzw. deren Art und Inhalt.
Aufenthaltszwecke sind allgemein:
- Erwerbstätigkeit
- Aus- und Weiterbildung (Studierende),
- Dienstleistungsempfänger
- Rentner
- Stellensuchende
Ausländer / Ausländische Staatsangehörige
In Bezug auf die Anwendung von Vorschriften/Regelungen bezüglich eines Aufenthalt in der Schweiz wird bei Ausländern unterschieden zwischen Staatsangehörigen aus:
EU-Staaten
Es erfolgt hinsichtlich der geltenden Rechtsvorschriften für Ausländer eine differenzierte Betrachtung:
EU-17-Staaten (d.h. Beitritt vor dem 1. Mai 2004): Belgien, Dänemark, Deutschland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Grossbritannien, Irland, Italien, Luxemburg, Niederlande, Österreich, Portugal, Schweden und Spanien sowie Malta und Zypern, die bezüglich der Personenfreizügigkeit wie die EU-15 Staaten behandelt werden.
EU-8-Staaten (Beitritt 1. Mai 2004): Estland, Lettland, Litauen, Polen, Slowakei, Slowenien, Tschechische Republik und Ungarn, die seit dem 1. Mai 2011 den EU-17-Staaten iSd. Personenfreizügigkeit gleichgestellt sind.
EU-2-Staaten (Beitritt 1. Januar 2007): Bulgarien und Rumänien (es gelten noch bis 31. Mai 2016 Zugangsrestriktionen).
EFTA
Island, Liechtenstein und Norwegen (sind den EU-17-Staaten iSd. Personenfreizügigkeit gleichgestellt)
Drittstaaten
Alle sonstigen Nicht-EU/EFTA-Staaten.
Arbeitnehmer
Als Arbeitnehmer gilt in der Schweiz allgemein, wer ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis (Einzelarbeitsvertrag) eingeht, um:
- für einen Arbeitgeber
- auf bestimmte oder unbestimmte Zeit
- zur Leistung von Arbeit
- gegen Lohn tätig zu werden und dabei
- in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert
- mehr oder weniger untergeordnet
- und weisungsgebunden ist
- ohne hierbei ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen.
Kein Arbeitnehmer ist im Umkehrschluss beispielsweise:
- Selbständigerwerbender
- Beamter (öffentlich-rechtliches Verhältnis)
Erwerbstätigkeit
Im Zusammenhang mit der Zulassung ausländischer Arbeitnehmer in der Schweiz findet man im Ausländergesetz (AuG) ferner den Begriff der „Erwerbstätigkeit“. Auf EU/EFTA-Staatsangehörige findet das AuG vor dem Hintergrund des Freizügigkeitsabkommens (FZA) allerdings nur subsidiäre Anwendung (günstigere Bestimmungen). Zur Einordnung des Begriffs und der Elemente der Erwerbstätigkeit kann auf nachfolgende Legaldefinitionen des AuG verwiesen werden:
Art. 11 Abs. 2 AuG
Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AuG).
Als Erwerbstätige sind nach der Legaldefinition des AuG daher Arbeitnehmer als auch Selbständige zu verstehen. Die vorliegende Darstellung beschränkt sich auf die unselbständige Tätigkeit von EU/EFTA-Staatsangehörigen. Art. 1a Abs. 2 VZAE führt im Zusammenhang der Bestimmung einer Erwerbstätigkeit – sofern die VZAE im konkreten Fall Anwendung findet – auch gerade die Fälle an, die in der praktischen Einordnung Probleme bereiten:
Art. 1a VZAE
Unselbstständige Erwerbstätigkeit
(Art. 11 Abs. 2 AuG)
1 Als unselbstständige Erwerbstätigkeit gilt jede Tätigkeit für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz oder im Ausland, wobei es ohne Belang ist, ob der Lohn im In- oder Ausland ausbezahlt wird und eine Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird.
2 Als unselbstständige Erwerbstätigkeit gilt namentlich auch die Tätigkeit als Lernende oder Lernender, Praktikantin oder Praktikant, Volontärin oder Volontär, Sportlerin oder Sportler, Sozialhelferin oder Sozialhelfer, Missionar oder Missionarin, religiöse Betreuungsperson, Künstlerin oder Künstler sowie Au-pair-Angestellte oder Au-pair-Angestellter.
